החלטה בתיק ע"מ 52/05

1. מונח לפניי ערעור ההגנה על החלטתה של כבוד השופטת סא"ל א' מרקמן, שבה הורתה על מעצרו-הפתוח של המערער, טור' לירון איובי, עד תום ההליכים המשפטיים כנגדו.

2. למערער מיוחסים בכתב האישום שני פרטי אישום שעניינם שימוש בלתי חוקי בנשק, לפי סעיף 85 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955: בפרט האישום הראשון והעיקרי נאשם המערער בכך שבתאריך 7/11/05, בשעה 21:30 לערך, בהיותו בבסיס יחידתו, בט"ר XXXXXX, הוא נטל את כלי נשקו האישי מסוג רוס"ר 16-M (להלן: הנשק), דרך אותו, משך את ידית הדריכה לאחור והכניס תרמיל לבית הבליעה; לאחר מכן, נכנס המערער לאוהל, העביר את הנצרה של הנשק למצב "בודדת" וביצע נקירה לכיוון גג האוהל, כאשר באוהל נוכחים חיילים. בפרט האישום השני מיוחס למערער כי דרך את הנשק בחמש הזדמנויות שונות במהלך תקופת הטירונות.

3. בד בבד עם הגשת כתב-האישום ביקשה התביעה הצבאית מבית הדין קמא להורות על מעצרו הממשי של המערער עד תום משפטו. באת-כוחו המלומדת של המערער התנגדה לבקשה, ובית הדין נעתר באופן חלקי לבקשה, והורה כאמור על מעצרו-הפתוח של המערער, ומכאן הערעור בפניי.

4. בהחלטתה של השופטת הנכבדה נכתב, בין היתר, כי:

"למעשה, ניתן לראות, לכאורה, כי הנאשם עשה שימוש פזיז ומסוכן בנשק, במספר הזדמנויות, במהלך הטירונות. הנאשם אף נשפט ביחידתו, בסמוך לאחר ביצוע העבירה המיוחסת לו בפרט האישום הראשון, לאחר שפיזר אבק שריפה, והתכוון לרשום את שמו באמצעות אותו אבק שריפה...

כעולה מפרט האישום הראשון... לאחר שהנאשם רוקן מתרמילים אבק שריפה, טען הנאשם את הנשק בתרמיל, נכנס לאוהל בטירונות, כיוון את הנשק לעבר גג האוהל, ב-60 מעלות ונקר. חייל שהיה במקום הבחין באש היוצאת מן הסטרשף ושמע את הנקירה. הנאשם כאמור הודה במעשים במהלך החקירה.

בנוסף, תאר הנאשם באמרותיו דריכות של הנשק, בהזדמנויות שונות, מעשים שאף הם נצפו על-ידי חיילים מהיחידה.

במעשיו של הנאשם, על אף שאין בהם 'סיכון מכוון', מתקיים סיכון לא מבוטל לחיילים שנכחו במקום, ואף לנאשם עצמו, ויש בהם כדי להקים חשש לפגיעה במשמעת הצבאית.

עם זאת, בהעדר סיכון מכוון, מאחר שהנאשם וחבריו לטירונות פוזרו בין היחידות ואינם עוד ביחידה אחת אורגנית, סברתי כי ניתן להלום את המסוכנות והחשש לפגיעה במשמעת הצבאית, על-ידי מעצר-פתוח ביחידתו הנוכחית של הנאשם (בקו"ם) ותוך מתן הוראה האוסרת על הנאשם לאחוז בשלב זה בנשק".

5. באת-כוחו של המערער אינה חולקת על קיומן של ראיות לכאורה, אך לדעתה אין במקרה דנא כל עילת מעצר: לא ניתן ללמוד על מסוכנות מצד המערער, ואין מתקיימת גם עילת המעצר של הפגיעה במשמעת הצבא, בהיעדר סיכון מכוון של הזולת. אליבא דהסניגורית, לא ניתן לומר כי נוצר סיכון ממשי במעשהו של המערער, ומדובר במעשה "חד פעמי, שלא לצרכים פסולים כגון פתרון סכסוך או איום".

6. מנגד, לדעת התובע הצבאי המלומד, קיימת במקרה שלפנינו עילת מעצר; קיימת מסוכנות ומתקיימת גם עילת מעצר בגין הפגיעה במשמעת הצבא, באשר קיים סיכון מכוון של הזולת. לפיכך, לדעת התובע הצבאי, אין מקום להתערב בתוצאה שאליה הגיע בית הדין קמא, ואין לשחרר את המערער מהמעצר-הפתוח שבו הוא נתון.

7. לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים ואת חומר החקירה, הגעתי למסקנה כי אין מקום להתערב בתוצאה שאליה הגיעה הערכאה קמא.

כאמור, אין מחלוקת בדבר קיומן של ראיות לכאורה, והמחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלת קיומה של עילת מעצר.

אמנם, בהיבט העקרוני, צודקת באת-כוחו של המערער, כי בהיעדר עילת מעצר (או ראיות לכאורה), אין מקום להורות על חלופת מעצר, דהיינו בענייננו - מעצר-פתוח (ראו למשל והשוו: בש"פ 3611/93 פרץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (1) 855; בש"פ 2864/95 אבו ג'ומעה נ' מדינת ישראל, תק-על 95 (2)ח 568; בש"פ 63/98 אדזיאשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד נב (1) 160; בש"פ 924/00 אבו אלכאס נ' מדינת ישראל, דינים עליון נז 954; ע"מ/5/03 סמל כהן נ' התובע הצבאי הראשי, בפסקה 15; ע"מ/41/05 טור' אוגרצ'וק נ' התובע הצבאי הראשי, בפסקה 6).

לפיכך, אלמלא התקיימה במקרה דנא עילת מעצר, של מסוכנות או של פגיעה במשמעת הצבא, היה מן הדין לשחרר את המערער מהמעצר-הפתוח.

אלא שבמקרה זה הגעתי לכלל דעה כי לאור ההצטברות של מעשיו הלכאוריים החוזרים של המערער, קמה עילת מעצר של מסוכנות, דהיינו קיים יסוד סביר לחשש כי שחרורו המוחלט של המערער ממעצרו-הפתוח עלול לסכן את בטחון הזולת.

מכיוון שכך, אין עוד מקום לבחון את השאלה אם מתקיימת גם עילת המעצר הצבאית הייחודית של הפגיעה במשמעת הצבא, שהמבחן הקובע להתקיימותה הינו מבחן הסיכון המכוון. למעלה מן הצורך, אוסיף כי שלא כהנמקתה של השופטת הנכבדה, נראה לי כי במקרה זה היה סיכון מכוון של הזולת, הגם שלא היה כיוון של הנשק, וזאת לאור הסיכון הממשי המצטבר שנשקף ממעשיו לכאורה של המערער, ובמיוחד מהמעשה נשוא פרט האישום הראשון, שנעשה מצד טירון בתוך אוהל ובנוכחותם של חיילים אחרים (ראו למשל והשוו: ע"מ/38/99 התובע הצבאי הראשי נ' טור' קלצקי, בפסקה 5; ע"מ/47/99 התובע הצבאי הראשי נ' טור' שצרבקוב, בפסקה 5; ע"מ/34/00 רב"ט קוגן נ' התובע הצבאי הראשי, בפסקה 8).

יחד עם זאת, אכן במקרה דנן ניתן להשיג את תכלית המעצר על-ידי חלופת מעצר של מעצר-פתוח, בתנאים מגבילים, דהיינו כך שהמערער לא ישא נשק, כפי שהורתה השופטת הנכבדה בהחלטתה שביסוד הערעור.

8. סוף דבר, הערעור נדחה.